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Despido por enfermedad con el nuevo decreto: es improcedente, pero no nulo

El nuevo Real Decreto-ley aprobado por el Gobierno implica que el despido por bajas justificadas conlleve una indemnización, pero no obliga a readmitir al trabajador.

El Gobierno anunció el martes pasado el nuevo real decreto que deroga el artículo 52D del Estatuto de los Trabajadores, que permitía el despido de un empleado por absentismo aunque el mismo estuviera justificado. Concretamente, este artículo indicaba que si las faltas de asistencia alcanzaban el 20 % de las jornadas de trabajo hábiles en dos meses seguidos el despido era procedente. Por ello, el despido por enfermedad era posible aunque se contara con justificación médica.

Pero tras la entrada en vigor de la modificación, cabe preguntarse si es del todo cierto que ya no se pueda despedir a un trabajador por estar de baja. La realidad es que las empresas todavía pueden aferrarse a ciertos puntos de la normativa vigente para salirse con la suya. Además, la derogación del 52D solo implica que los despidos por bajas justificadas a partir de ahora se declararán improcedentes. Esto significa que la empresa no deberá readmitir al trabajador obligatoriamente. En su defecto, podrá elegir pagar la indemnización por despido.

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Las causas objetivas de despido del Estatuto de los Trabajadores

El artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores contempla las causas objetivas por las que se puede dar fin anticipado a un contrato laboral. Hasta ahora había cinco causas que se podían utilizar como motivo de despido: ineptitud del trabajador, falta de adaptación, causas económicas o productivas, falta de financiación de una ONG y —la que se acaba de derogar— faltas de asistencia al trabajo aun estando estas justificadas.

¿Qué decía el artículo 52D recién eliminado?

Este subapartado del artículo 52 fue aprobado en 1980, pero la reforma laboral de Partido Popular del año 2012 lo hizo más severo. Permitió el despido por enfermedad por causas objetivas sin requerir estudiar cada caso o situación individual. Además, el Tribunal Constitucional lo ratificó el pasado mes de octubre.

Este punto establecía que el despido por faltas de asistencia al trabajo estaba permitido aunque dichas ausencias estuviesen justificadas, siempre que fueran intermitentes y supusieran el 20 % de las jornadas hábiles durante dos meses consecutivos. Además, para que el despido fuese aplicable se tenía que cumplir que el total de las faltas en los doce meses previos alcanzase el 5 % de las jornadas hábiles o el 25 % en cuatros meses separados durante un periodo de un año natural.

Lo que hizo la reforma laboral del PP fue eliminar estos dos requisitos de la ecuación, los cuales servían para aportar adecuación y proporcionalidad. Así pues, hasta el año 2012, para la aplicación del artículo 52D, se requería que además de las faltas de asistencia de la persona trabajadora en los porcentajes establecidos, existiera un cierto nivel de absentismo global en la empresa. Desde entonces, el despido por faltas de asistencia, que puede traducirse en un despido por enfermedad, se ha aplicado en España con la única condición de que se alcancen los porcentajes de faltas establecido. Sin que exista un análisis o juicio de adecuación y proporcionalidad en cada caso particular.

En cualquier caso, sí había casos en los que el despido no se podía ejercer de ninguna de las maneras: huelga, accidente laboral, maternidad o paternidad, riesgo durante el embarazo, tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

¿Se puede despedir a un trabajador por estar de baja?

La respuesta es sí. Pero lo que no pueden hacer las empresas es acogerse al artículo 52D para despedir al trabajador. Se considerará improcedente. Lo que no se considerará es nulo: la empresa no estará obligada a reincorporar al trabajador.

Si la empresa alega otro motivo de despido en un tribunal, en función de cómo se documente, este podrá admitir el despido. Sin embargo, si la auténtica causa de despido es estar de baja, lo declarará improcedente.

Una vez se haya fallado que el despido es improcedente, la empresa puede escoger entre dos opciones. Puede volver a contratar al trabajador o abonar la indemnización por despido. Con el nuevo Gobierno esta se sitúa en 33 días por año trabajado. Dicho de otra forma, la empresa no está obligada a readmitir al empleado, pero sí a pagar la indemnización en el caso de que no lo readmita.

La empresa puede escoger cualquiera de las dos opciones. Pero hay una excepción: si el despedido es un representante de los trabajadores, podrá elegir él mismo si quiere reincorporarse o cobrar la indemnización.

Cuando un trabajador no lleve mucho tiempo en la empresa y su salario sea bajo, lo habitual será que la empresa decida pagar la indemnización, dado que esta no será muy elevada. Así que, en cierto modo, sí se puede despedir a un trabajador por estar de baja aunque esté justificada. 

¿Se puede despedir a un trabajador alegando otros motivos?

No obstante, aunque el despido se base realmente en el absentismo, la empresa sigue teniendo otros recursos para intentar que el despido se considere procedente. Una de las maneras es alegar que el despido se ha producido por una bajada en la productividad del trabajador, lo cual se recoge en el apartado 2 del artículo 52.

Si la empresa consigue demostrar que el empleado ha disminuido su productividad, el despido es procedente. Esto es viable porque, antes de coger una baja, el trabajador puede haber bajado sus prestaciones a causa de estar enfermo.

Por otra parte, otro motivo de despido por causas objetivas es la pérdida de la capacidad para desarrollar el trabajo. Esto puede deberse a una lesión que impida seguir haciendo el trabajo. Pero también a los avances tecnológicos o la digitalización, que pueden ocasionar el empleado no se adapte a las nuevas herramientas de trabajo. O que no adquiera los conocimientos para utilizarlas.

En este caso, si el tribunal acepta estos motivos, el despido es procedente. Sin embargo, la empresa continuaría teniendo que pagar 20 días por año trabajado, con un límite de 12 mensualidades.

Otros motivos que pueden alegarse son el absentismo, causas económicas, técnicas u organizativas, faltas de respeto u otras razones que se incluyan en el correspondiente Convenio colectivo. Pero en ningún caso la propia baja médica del empleado.

Razones de la aprobación del decreto

Las razones que han llevado al Ejecutivo a introducir este cambio son diversas y las puedes consultar en el publicado el miércoles. Una de las principales es que la fórmula del despido por faltas de asistencia al trabajo establecida en el artículo 52D del Estatuto de los Trabajadores “no tiene en cuenta la adecuación ni la proporcionalidad de la medida extintiva en relación con la situación de la empresa”. “Es un mecanismo que legitima la extinción contractual con derecho a una indemnización reducida en el caso de que existan tanto inasistencias injustificadas como bajas médicas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días que superen determinados porcentajes”.

La aprobación del decreto también se ampara en una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En la misma, el órgano se opone a “una normativa nacional que permita al empresario despedir a un trabajador debido a faltas de asistencia, aun justificadas pero intermitentes, cuando dichas ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador”. Las únicas salvedades a esta consideración que incluye el pronunciamiento del TJUE son dos. La primera, que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo (mediante cauces de control de adecuación)Y la segunda, que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad (mediante cauces de control de proporcionalidad).

De este modo, la jurisprudencia de la Unión Europea dictamina que es posible el artículo 52D del ET pueda vulnerar el derecho a no ser discriminado por razón de la discapacidad. Por tanto, según la doctrina del TJUE, este tipo de despido por enfermedad o por bajas justificadas pueden suponer una discriminación directa a personas con diversidad funcional. Y estas, de hecho, son las más dadas a bajas intermitentes.

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